【专家原创意见】正确认识ICO的法律风险

专家介绍

7

九月

周四

专家介绍：邓建鹏，中央民族大学法学院教授/博士生导师，中国科技金融法研究会副会长/秘书长。

今年以来，国内ICO（ICO英文缩写：Initial Coin Offering）模式，通过发行初始代币，涌现出一大批区块链项目融资活动。 早期投资者向项目发起人支付比特币或以太币等主流虚拟货币，以获得项目发起人基于区块链技术初始生成的加密数字代币，并期待这些代币在未来被交易机构交易后升值带来巨大的潜在利益。 ICO原本为正规的区块链创业项目的融资带来了极大的便利。

2016年之前以下关于比特币说法正确的有，中国的ICO还局限于小圈子，投资人主要是懂区块链技术的专业人士。 但自2017年初以来，由于ICO融资的便利性，不少骗子潜入，ICO融资对象开始从小众向中国大众市场渗透。 大量没有风险承受能力、对区块链技术一无所知的散户涌入，幻想着一夜暴富。 根据笔者对区块链专业人士的调研，90%以上的ICO项目涉嫌欺诈。 小部分项目虽然与造假无关，但由于早期融资失败，转向了ICO。 这两种类型的项目都非常危险。 因此，ICO已经从一种帮助区块链初创企业非法集资的高效工具转变。

这种新型融资模式此前没有任何相关法律规定，也没有明确的相应监管机构。 启动 ICO 项目不需要任何监管批准即可从公众筹集资金。 大多数ICO项目没有设置投资者门槛，投机行为盛行，涉嫌非法金融活动等诸多违法违规行为，严重扰乱了经济金融秩序。 基于这种担忧，中国人民银行等七部委于2017年9月4日发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，指出ICO通过ICO筹集比特币、以太坊等所谓“虚拟货币”投资者。 以上属于未经批准的非法公开融资行为，应及时叫停ICO项目，消除其中存在的风险。

此前，大多数ICO项目发起人都抱有幻想，认为他们向公众募集的是比特币等所谓主流虚拟货币，而不是法定货币，比特币等所谓虚拟货币不属于社会资金。 因此，相关行为不属于非法集资。 或者募捐，想借机侥幸逃过一劫。

但是，根据《刑法》和最高人民法院2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》，只要非法集资——抚养行为同时涉及以下四个要素的，应当认定为刑法第一百七十条规定。 第十条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为是：

(一)未经主管机关批准吸收资金的；

（二）通过互联网等媒体向社会公示；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式偿还本息或者支付收益；

（四）吸收不特定对象的资金。

目前，所有ICO项目均未获得主管部门的批准。 这些项目利用ICO众筹平台向公众宣传相关项目，向不特定对象募集主流区块链数字资产。 当大量ICO项目涉嫌造假时，这种行为算不算“非法集资”？ 具体而言，这些行为是否构成“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等“非法集资”的具体刑事罪名？ 需要澄清法律依据。

财产在我国刑法中是一个容量比较大的概念，可以包括有形物、无形物和财产利益。 比特币等所谓的虚拟货币具有通过私钥进行管理的可能性； 其次，比特币可以由所有者转移到其他比特币地址； 第三，比特币可以在各种交易平台自由买卖，可以与多种法币兑换。 交易所给持有者带来实实在在的物质利益。 故可列入《刑法》第九十二条第四款“个人依法所有的股份、股票、债券和其他财产”中的“其他财产”。

非法集资是一个总称。 在我国刑法中，主要涉及“非法吸收公众存款罪、变相吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。 通常ICO募集的是投资者手中的比特币。 那么，这不属于刑法和最高人民法院有关规定中对“存款”（非法吸收公众存款罪）或“资金”（非法集资罪）解释的范围吗？人民法院判“非法集资”？

1998年4月，国务院颁布了《取缔非法金融机构和非法金融业务活动办法》（以下简称《取缔办法》）。 第四条规定“非法金融经营活动”时，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”解释如下：中国人民银行发行凭证，承诺在一定期限内还本付息；吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，以个人名义吸收社会不特定对象资金的活动。吸收公众存款，但承诺履行与吸收公众存款相同性质的义务。” 根据该条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，是未经批准吸收社会资金，承诺返还社会资金的经济活动，是非法金融活动的表现。与“非法集资”并列的活动。非法集资中的“资金”既包括货币（如法定货币），也包括其他财产。这里的“资金”是指国家用于发展国家事业的物资或货币。经济和经营工商业的资金，因此，比特币在非法集资的概念中可以被包含在“资金”的内涵中。

此外，在司法实践中，“非法吸收公众存款罪”构成要件中的“公众存款”，在本质上等同于“社会资金”。 因此，司法机关认定该罪的主要标准是1998年国务院颁布的《禁止办法》。《禁止办法》将非法吸收公众存款罪中的“公众存款”等同于“社会资金”。

2011年“两高一部”发布的《关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》和《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的意见》 2014年颁布的《审理非法集资刑事案件》，既将“非法吸收公众存款”笼统概括为“非法集资”，对本罪所涉前提条件的规范范围为以非法集资的非法概念来理解。在刑法领域，上述做法虽然存在一定的争议，但在司法实践中，“行为人是否具有占有他人资金的目的”一直是个问题。非法吸收公众存款罪的认定标准。

因此，通过ICO募集的比特币等所谓虚拟货币，可以被视为“社会资金”的范畴，进而在司法实践中被视为“公众存款”。 综上所述，将虚构的ICO项目纳入非法集资范畴具有充分的法律依据。

近年来，ICO在区块链创业项目融资方面发挥了无可比拟的优势。 然而，目前我国大量ICO项目中夹杂着各种欺诈行为，非法集资风险在所难免。 正确认识这些ICO项目可能涉及非法集资等相关法律风险，有助于项目发起人摆脱一些不切实际的提前侥幸脱身的错觉。 央行等监管部门及时出手制止ICO，要求对交易机构进行整体清理。 一是及时挤压泡沫，严厉打击涉嫌非法集资的违法犯罪分子； 二是提醒公众注意风险，远离非法集资的影响。 在大量ICO项目涉嫌造假的前提下以下关于比特币说法正确的有，及时制止ICO，阻断风险扩散和蔓延； 四是清理整顿代币融资交易平台，控制二级市场风险进一步扩散。 我们期待本次监管能够有效打击那些传销币和空气币，同时鼓励真正的区块链创新项目稳步发展。